发包人违约解除合同，承包人能否主张未完工程的利润？

辽宁良友律师事务所

提示：民法典第584条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”建设工程因其独有的特殊性和复杂性加之建设工程周期长等因素，施工期限内可能存在价格调整等情形。在发包人违约单方解除合同的情况下，承包人是否拥有要求发包人支付未完工部分利润的权利，本文通过实际案例来揭示最高院的裁判观点。

【裁判观点】

建设工程的合同利益，需要通过鉴定机构鉴定未完工程的合同利润。

【案情简介】

云州灌区统管会委托河北华业招标有限公司对赤城县西红石窑沟防洪治理工程进行招标，鑫荣公司以24766000元承包费中标（承包方式：包工包料，开工日期：2014年9月10日，竣工日期：2015年9月9日），2014年9月19日云州灌区统管会与鑫荣公司签订赤城县西红石窑沟防洪治理工程（第二标段）施工合同协议书，鑫荣公司组织人员、机械设备、进场施工。2016年1月6日，云州灌区统管会通过银行转账方式给付鑫荣公司工程款16000元。此时鑫荣公司已经投入资金866874元。2016年7月21日，云州灌区统管会以县财力紧张为由，要求解除合同，并通知鑫荣公司派人协商解除合同的相关事宜。因双方未协商成功，鑫荣公司向法院提起民事诉讼要求云州灌区统管会赔偿损失236万元。

【裁判观点】

鑫荣公司在施工过程中无违约之处，云州灌区统管会系单方解除合同，故云州灌区统管会应按照招标文件给付鑫荣公司承包工程期间所支付的全部费用，张家口佳兴建筑造价咨询事务所有限责任公司《张佳兴鉴字2018第019号工程造价鉴定意见书》程序合法，鉴定意见客观、公正，为有效证据，应作为定案依据。依据法规规定：云州灌区应赔偿鑫荣公司合同履行后可以获得的利益，即预期利润。鑫荣公司支付的鉴定费系为确定鑫荣公司经济损失所支付的必要的、合理的费用，故云州灌区对此应予赔偿。故云州灌区应赔偿鑫荣公司236万元。

【最高院观点】

发包人违约导致合同解除的，承包人能否请求违约方承担未完工程的利润？最高院认为，如果证据确凿，则违约方应当向守约方支付未完工程利润。

一、法律依据

《民法典》第五百八十四条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”我国是大陆法系国家，应坚守诚信原则，认真履行合同，故违约方应对自己的违约行为承担法律责任，赔偿守约方损失。

二、工程案件预期利益具有不确定性

建设工程项目具有复杂性和多样性，即便施工合同顺利完工，造价也会受到材料、人工费、项目管理、法律法规等多方面因素影响，部分工程还有可能存在亏损的情况，未必会产生预期利润和利益。

三、预期利润可采用司法鉴定的方式确定数额。

《最高院建设工程司法解释一》第三十二条：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”这说明法官应主动向当事人释明鉴定的必要性，但在实践中，主审法官未必会提醒当事人进行司法鉴定，施工方在诉讼前应做好充足的诉讼准备。因发包人违约导致合同解除的情况常有发生，承包人一般情况下只会主张工程欠款及利息，可能会遗漏预期利益这项诉请。在承包人违约导致解除的情况中，部分承包人尚未有证据意识来证明发包人违约。部分案件中，因发包人没有提出司法鉴定，没有约定违约赔偿方式，没有证据证明是发包人违约，导致承包人可得利益的主张被驳回。在发包人违约的情况下，合同终止，承包人都应向法院提出司法鉴定，以使本方的诉讼请求权有证据予以支持。

司法实践中确定预期利润的几种方式：1、约定利润率方式：（2017）辽宁民终826号；2、采用行业利润率方式：（2020）苏05民终7200号；3、司法鉴定方式：（2020）最高法民终1042号。《民法典》第585条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”尽管民法典有规定，但笔者认为第一种方式不一定能客观反应出合同履行后承包人可获得的利润，人工费、材料费、机械费等不是实际投入的成本。第二、三种方式似乎更为合理，行业利润率和司法鉴定方式能反映出本地其他单位投入和产出的关系。笔者建议在合同已有约定的情况下，采用司法鉴定方式更为有利。通过独立的第三方鉴定，可以使利润更加明确，更具有说服力。

【项目管理建议】

证据意识：商事诉讼，证据为王，诉讼就是靠证据。

商事诉讼前证据准备充分，力求在起诉前证据链闭合。

1、关系思维、熟人思维不可取，关系和熟人思维很难保护施工方的利益。

在建设工程施工领域，建设工程一般是通过熟人介绍，碍于情面（不好意思）、相信对方能信守承诺依然存在，发包方与承包方不签订书面建设工程施工合同的情况比比皆是。仅凭双方的口头承诺，难免会在实际履行建设工程施工合同过程中出现发包方的邀约与承包人的承诺不一致的情况出现，双方可能对同一事情存在不同理解的情况。比如，发包方称地面水稳层是包括在某个款项内，承包方称这个是不包括在此款项范围内。由于建设工程项目合同额大，稍有不一致就会出现纠纷，进而诉讼到法院。作为原告有义务对自己的诉讼请求承担举证责任，如果原告不能承担举证责任则会承担不利的法律后果。因为证据意识薄弱，导致在双方产生纠纷时，承包方证据不足、不牢固，证据之间就无法形成封闭的证据链条，进而很难诉讼。不签订书面建设工程合同就施工，一旦出现不守信用的发包方，则建设工程项目的工程范围无法确定，就会出现单价、增减项双方各执一词的情形。

2、 市场经济是法治经济，民事主体应当按照法治思维行使自己的权利，履行自己的义务。

民事主体应当对自己的民事法律行为承担民事责任，因自己法律思维淡泊，证据不足，由此产生不利的后果只能自己承担。

3、在建设工程施工过程中承包方以诉讼的意识保留证据。         

依据建设工程合同所涉及的法律法规，笔者大致统计了建设工程合同可能涉及的书面材料：土地使用权证或相关合同、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、临时用地许可证；招标文件、招标文件包括：招标图纸和技术标准、等技术文件，包括水文地质资料等，投标文件、中标文件，施工合同、监理日志、会议纪要、变更签证、分包合同、分包结算书、阶段性质量验收文件、工程款申报书、分部分项验收文件等。